Die Vorgaben der Bafin waren stets ziemlich eindeutig. Kryptowährungen wie z.B. der Bitcoin sind Finanzinstrumente mit allen dazugehörigen Konsequenzen. Ein Gerichtsurteil bringt diese Gewissheit ins Wanken.

Wer Geschäfte betreibt, für die es eine 32er KWG Lizenz braucht, ohne auch wirklich über eine solche zu verfügen, macht sich strafbar. Tatsächlich ist sogar ein fahrlässiger Verstoß gem. § 54 I i.V.m. II KWG mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe bedroht. Hier ist wirklich jeder gut beraten sich im Vorfeld genauestens zu informieren um keine bösen Überraschungen zu erleben. (Lesen Sie hier mehr über mögliche Erlaubnistatbestände.)

In dem Urteil des Kammergerichts Berlin (Az.: (4) 161 Ss 28/18 (35/18)) ging es um die Strafbarkeit des Betreibers einer Bitcoin Handelsplattform, der sein Geschäft ohne die entsprechende KWG Lizenz betrieben hat. Eigentlich ein klarer Fall. Versuchen Sie nur einmal eine Plattform für den Aktienhandel zu etablieren ohne vorher um die nötige Lizenz zu ersuchen und Sie werden es mit Sicherheit bitterlich bereuen.

Das Gericht hat jedoch entschieden, dass Bitcoins und ähnliche Kryptowährungen von vornherein nicht als Finanzinstrumente zu klassifizieren seien. Es wird damit argumentiert, dass Kryptowährungen von keiner zentralen Instanz kontrolliert werden und deshalb unter keinem der Erlaubnistatbestände zu subsumieren seien (auch nicht unter dem des „E-Geldes“). Kryptowährungen gelten somit lediglich als kryptographische Recheneinheit. Damit entfällt das Erfordernis einer KWG Lizenz. Voraussetzung für die Strafbarkeit nach § 54 KWG ist jedoch immer, dass eine Erlaubnis nach § 32 KWG benötigt wird.

Das Urteil des Kammergerichts enthält ein paar spitze Anmerkungen zur Verwaltungspraxis der Bafin wie z.B. „Mit der Behauptung, Bitcoins fielen unter den Begriff der Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG, überspannt die Bundesanstalt den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich.“ oder durchaus pointiert: „[die Bafin] verkennt […], dass es nicht Aufgabe der Bundesbehörden ist, rechtsgestaltend (insbesondere) in Strafgesetze einzugreifen.“ Letztendlich geht es darum, dass Strafbarkeitstatbestände aus verfassungsrechtlichen Gründen klar definiert sein müssen und nicht von der Verwaltungspraxis der Bafin abhängen dürfen. (Keine Strafe ohne Gesetz!) Wenn der Gesetzgeber eine Einstufung von Kryptowährungen als Finanzinstrumente wünscht, dann müsse eben eine Änderung des Gesetzes vorgenommen werden. Die Bafin jedoch überschreite hier ihre Kompetenzen.

Für die Praxis ist das Urteil hochinteressant. Es ging hier lediglich um einen Plattformbetreiber, aber die grundsätzliche Ablehnung einer Einstufung von Kryptowährungen als Finanzinstrumente hat Implikationen weit darüber hinaus. Wenn der Bitcoin nicht mehr als Finanzinstrument gilt, dann unterfällt z.B. auch eine individualisierte Kaufempfehlung für den Bitcoin nicht mehr dem Tatbestand der Anlageberatung und wäre als erlaubnisfreies Geschäft problemlos möglich. Das Gleiche gilt für die Vermittlung von Kryptowährungen. Praktische Probleme wie z.B. die Durchführung einer Angemessenheits-/ Geeignetheitsprüfung, die Aushändigung eines Produktinformationsblattes oder der ex-ante Kostenausweis würden damit der Vergangenheit angehören.

Ist das die Gelegenheit für den Einstieg in die Krypto-Anlageberatung?

Nur für sehr Mutige. Die Bafin ist nicht an das Urteil des Kammergerichts gebunden und wird voraussichtlich an ihrer Verwaltungspraxis festhalten. Es ist auch nicht gesagt, dass andere Gerichte dem Kammergericht Berlin folgen werden. Sehr wahrscheinlich wird sich jedoch der Gesetzgeber bemüht fühlen das Kreditwesengesetz entsprechend zu ergänzen. Im Sinne des Anlegerschutzes ist davon auszugehen, dass Kryptowährungen dann definitiv als Finanzinstrumente eingestuft werden mit allen bekannten Konsequenzen. Bis auf Weiteres besteht in diesem Bereich jedoch eine gehörige Rechtsunsicherheit, der am Besten dadurch begegnet werden kann, indem der Verwaltungspraxis der Bafin gefolgt wird.

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